|
|
Diciembre 2009 |
Propuestas de Cambio |
|
Sanciones
Económicas y Compensación de Daños en el Régimen de Competencia Mexicano Víctor Pavón-Villamayor |
|
|
Resumen
El
presente documento discute la importancia que para el régimen de competencia
mexicano reviste contar con un sistema eficiente de sanciones por violaciones
a las leyes de competencia así como las posibles virtudes de ampliar y
eficientar el régimen de compensación por daños. Un sistema de sanciones es
de carácter prospectivo porque su principal objetivo es incidir sobre la conducta
futura de los agentes causantes del daño. Un sistema de compensación de
daños, en contraste, es un instrumento de carácter retrospectivo porque su
objetivo central consiste en resarcir el daño patrimonial que ha sido
generado en el pasado. Se
propone una reforma al sistema de sanciones en tres partes: 1) aumento del
nivel de multas que puede imponer la Comisión Federal de Competencia; 2)
creación de un instrumento de sanciones de naturaleza compensatoria; y, 3) la
recuperación de daños a nivel privado a través de acciones colectivas y
acciones privadas. Las
sanciones económicas representan un instrumento de alto impacto de la política
de competencia para reducir el número de cárteles que operan en una economía.
Un régimen de sanciones efectivo debe generar costos esperados de
infracción lo suficientemente altos como para desincentivar la formación de todo
tipo de cárteles. Sin embargo, las ineficiencias procesales que subsisten en
el régimen jurídico mexicano y que inciden sobre los prospectos reales de
pago de las sanciones impuestas, refuerza la necesidad de corto plazo
de incrementar el nivel de sanciones disuasorias en México. Además
de las multas disuasivas, un segundo instrumento de carácter prospectivo para
el control de daños son las sanciones de naturaleza compensatoria. Es
importante precisar que si bien el objetivo de un sistema de sanciones
compensatorias es recuperar el monto del daño generado, es posible que la
compensación final a las víctimas directas del daño nunca ocurra —y, por lo
general, nunca ocurre. Bajo el principio de proporcionalidad del daño, la
sanción se suele establecer como un porcentaje sobre las ventas observadas en
los mercados afectados. Finalmente, un sistema de compensación de daños es un mecanismo complementario al sistema de sanciones porque, al incrementar los costos esperados de la infracción, reduce los incentivos para incurrir en las conductas generadoras del daño. |
I.
Introducción II.
Sanciones Disuasivas III.
Sanciones Compensatorias IV.
Compensación de Daños V. Agenda de Reforma |
|
|
I. Introducción Los daños
patrimoniales reducen frecuentemente el bienestar social. Este hecho plantea
una meta de política pública muy clara: la minimización del monto de los
daños y perjuicios que se observan en una sociedad. En el ámbito de la
política de competencia en particular, el nivel de daños y perjuicios
generados puede controlarse a través de instrumentos de naturaleza
prospectiva o retrospectiva. El instrumento prospectivo por antonomasia es un
sistema de sanciones por violaciones a las leyes de competencia. Un sistema
de sanciones es de carácter prospectivo porque su principal objetivo es
incidir sobre la conducta futura de los agentes causantes del daño. Un
sistema de compensación de daños, en contraste, es un instrumento de carácter
retrospectivo porque su objetivo central consiste en resarcir el daño
patrimonial que ha sido generado en el pasado. El presente
documento discute la importancia que para el régimen de competencia mexicano
reviste contar con un sistema eficiente de sanciones por violaciones a las leyes
de competencia así como las posibles virtudes de ampliar y eficientar el
régimen de compensación por daños. El análisis concluye con una propuesta de
agenda de reforma que, comprendiendo tres fases sucesivas, posee el potencial
de coadyuvar a la reducción paulatina de los daños y perjuicios observados en
el régimen de competencia mexicano. II. Sanciones Disuasivas Un sistema de sanciones efectivo posee el potencial de reducir el nivel total de daños infringidos en una economía toda vez que, al desincentivar prácticas comerciales dañinas, preserva el status quo en términos de bienestar social. En el caso particular de las sanciones que tienen por objeto imponer un “castigo ejemplar”, la idea subyacente es explotar el principio de disuasión prospectiva, cuya finalidad es la determinación de un nivel de sanciones lo suficientemente alto que permita desincentivar la reincidencia del infractor (disuasión específica) o limitar las conductas dañinas futuras de otras empresas (disuasión general). En la medida que el principal objetivo de las sanciones disuasivas es generar un ‘deterrence effect’ de conductas anticompetitivas, el nivel de estas sanciones no son necesariamente proporcionales al daño infringido. |
|
|
|
Sobre el autor: Víctor Pavón-Villamayores doctor en economía por la Universidad de Oxford. Ha sido profesor de economía en la Universidad Metropolitana de Londres (2004-2006) y en la Universidad de Oxford (2003-2006). Se ha desempeñado como consultor económico en temas de competencia y regulación para la OCDE y, en el ámbito privado, para LECG Europa (Bruselas). Actualmente, es Senior Economist en materia de reforma regulatoria y competencia dentro de un proyecto conjunto entre la OCDE y la Secretaría de Economía (México) y profesor de ‘Economía de la Regulación’ en el ITAM. Email: victor.pavon-villamayor@alumni-oxford.com |
|
En los últimos meses, el tema de la efectividad de las
sanciones económicas que la Comisión Federal de Competencia (CFC) puede
imponer sobre las empresas que incurren en prácticas anticompetitivas ha sido
un tema recurrente en México, toda vez que sus niveles se consideran
particularmente bajos en comparación a estándares internacionales. En la
actualidad, por ejemplo, la multa máxima que la CFC puede imponer en casos de
prácticas monopólicas absolutas asciende a 82.20 millones de pesos.1A fin de poner estas multas máximas en contexto, es digno de observar que, en
febrero de 2007, la Comisión Europea impuso una serie de sanciones
diferenciadas a empresas que participaban en un cártel en el mercado de
producción de elevadores y escaleras eléctricas. En esa ocasión, la multa más
grande impuesta a una sola empresa (ThyssenKrupp, Alemania) alcanzó el
monto de 480 millones de euros. Toda vez que el monto de esta sanción ya
incluía un 50% de incremento por tratarse de una empresa reincidente, la
multa base aplicada a esta empresa ascendió a 320 millones de euros. Esto es,
la sanción máxima impuesta por la Comisión Europea a una sola empresa fue
aproximadamente 72 veces mayor a la sanción que se impone en México por
infracciones similares. Con el objeto de subsanar esta debilidad del sistema de sanciones, el
Senado de la República cuenta ya con una iniciativa de reforma a la Ley
Federal de Competencia Económica (LFCE) que busca, entre otras cosas,
establecer multas por un monto de hasta 10% del volumen total de ventas (20%
en caso de conducta reincidente)2 ¿Cuál
es la verdadera importancia de incrementar el nivel de sanciones que la CFC
puede imponer por violaciones a la LFCE? A fin de responder a esta
interrogante, a continuación se desarrollan tres argumentos secuenciales que,
con fines puramente ilustrativos, se discuten en el contexto del impacto que
el nivel de las sanciones puede tener sobre los incentivos para la
cartelización de una industria. PROPOSICIÓN 1: Las
sanciones económicas representan un instrumento de alto impacto de la
política de competencia para reducir el número de cárteles que operan en una
economía. Una empresa tiene incentivos económicos para participar dentro de un
cártel siempre que los beneficios que derivan de incurrir en esa práctica
sean mayores a sus costos esperados. En principio, los costos esperados de
operar en un cártel están determinados por dos factores: el monto de la multa
y la probabilidad de que la empresa sea sorprendida incurriendo en una
práctica ilegal:3 Costo
Esperado = Multa x Probabilidad (detección) El monto específico de la
multa puede depender de varios factores, pero usualmente sus montos máximos
están especificados en la legislación de competencia.4La probabilidad de detección, por su parte, depende fundamentalmente
de la capacidad de investigación de las autoridades. Si las autoridades de
competencia son incapaces de detectar que una empresa está participando
dentro de un acuerdo colusivo, entonces: Probabilidad (detección) = 0. Toda
vez que en este caso el costo esperado de incurrir en un acuerdo colusivo es
cero, la empresa siempre tendrá
incentivos para coludirse. ___________ 1 En junio de 2009, la CFC impuso multas máximas a un
conjunto de empresas vinculadas con la provisión de servicios ferroviarios
por violaciones a la ley de competencia tipificadas como prácticas
monopólicas absolutas. Las principales cinco empresas involucradas en esa
indagación (Grupo México, Grupo Carso, Ferromex, Ferrosur y Sinca Inbursa)
fueron sancionadas con 82.20 millones de pesos cada una. El Economista,
25 Junio de 2009, México. 2“Proyecto de
decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley
Federal de Competencia Económica” presentada por el Senador Santiago Creel en
el Senado de la República el 21 de abril de 2009. 3Si este costo esperado se iguala
al monto estimado del daño, se obtiene la ‘regla de Becker’. Buccirossi, P.,
L. Ciari, T. Duso, G. Spagnolo y C. Vitale (2009) “Deterrence in
Competition Law” Documento de Trabajo No. 285, GESY, Alemania. 4 En México, por ejemplo,
los factores que pueden considerarse para determinar el nivel de las
sanciones económicas son: la gravedad de la infracción, el daño causado, los
indicios de intencionalidad, la participación del infractor en los mercados,
la dimensión del mercado afectado, la duración de la práctica, la
reincidencia del infractor y su capacidad económica (veáse artículo 36 de la
LFCE) |
El caso más común, sin embargo, ocurre cuando las autoridades de competencia
tienen la capacidad para detectar cárteles con cierta frecuencia —esto es, la
probabilidad de detección no es cero— por lo que el costo esperado de
incurrir en este tipo de prácticas ilegales es siempre positivo. En estas
circunstancias, la eventual participación de una empresa en un acuerdo
colusivo depende del balance entre sus costos y beneficios relativos. El
siguiente diagrama ilustra de manera estilizada la naturaleza este balance.
El panel izquierdo ilustra el caso de una empresa que opta por no
coludirse toda vez que el nivel de sanciones que enfrenta genera un costo
esperado que lo hace poco rentable. En particular, el diagrama asume un nivel
de multa de 100 y una probabilidad de detección de ½, lo que implica que el
costo esperado de participar en el cártel es 50. El diagrama supone que con
probabilidad igual a uno —esto es, con certeza— la empresa obtiene un
beneficio colusivo total de 40. Con estas cifras, el régimen de sanciones resulta
de alguna manera exitoso, ya que desincentiva la formación de cárteles de baja
rentabilidad —sus costos son mayores a sus beneficios. Sin embargo, es
posible que este nivel de multas sea poco efectivo para evitar la formación
de cárteles más rentables, como se ilustra en el panel derecho del mismo
diagrama. En este segundo caso, el nivel de multas y la capacidad de
detección de las autoridades permanecen constantes pero la rentabilidad del
cártel por empresa asciende ahora a 60. En este contexto, el nivel de
sanciones resulta inefectivo para detener la formación del cártel ya que los
beneficios esperados son mayores a sus costos. Este diagrama ilustra entonces
el contenido de nuestra primera proposición: las sanciones económicas tienen
incidencia directa sobre el número de cárteles que operan en una economía.
Observamos, por ejemplo, cómo una sanción nominal de 100 eliminó la formación
de cárteles de baja rentabilidad aunque no pudo disuadir la formación de
acuerdos colusivos de mayor rentabilidad. Esta observación nos conduce
naturalmente a la segunda de nuestras proposiciones. PROPOSICIÓN 2: Un
régimen de sanciones efectivo debe generar costos esperados de
infracción lo suficientemente altos como para desincentivar la formación de todo
tipo de cárteles. En una primera aproximación, la efectividad
de un régimen de sanciones para generar un efecto ‘deterrence’ depende
fundamentalmente de dos factores: la capacidad de detección de las
autoridades y el nivel de las multas. Sin pérdida de generalidad, la
siguiente discusión se concentra exclusivamente en el tema de las sanciones.
En particular, consideremos un incremento en el nivel de la sanción de 100 a
150, manteniendo todas las demás cifras en sus niveles originales. A este
nuevo nivel, el régimen de sanciones resulta efectivo para disuadir la
formación de todo tipo cárteles, como se ilustra en el siguiente diagrama. |
|
|
|
www.cidac.org |
|||
|
En el caso de un cártel de alta rentabilidad (panel derecho), el nuevo
nivel de sanciones genera un costo esperado de 75 y, dado que los beneficios
esperados permanecen en un nivel de 60, la formación de este tipo de acuerdos
se desincentiva. El nuevo nivel de las sanciones también desincentiva la
formación de cárteles de baja rentabilidad (panel izquierdo) ya que la brecha
entre costos y beneficios esperados se amplía —75 versus 40.5 PROPOSICIÓN 3: Las
ineficiencias procesales que subsisten en el régimen jurídico mexicano y que
inciden sobre los prospectos reales de pago de las sanciones impuestas, refuerza
la necesidad de corto plazo de incrementar el nivel de sanciones disuasorias
en México. Se ha argumentado que los costos esperados de incurrir en una práctica
ilícita están determinados fundamentalmente por el monto de la sanción y la
probabilidad de detección. En el caso de México, sin embargo, existe otro
factor que incide de manera importante en el nivel de costos esperados: las
ineficiencias procesales que permean nuestro régimen jurídico y que reducen la capacidad de
las autoridades para sancionar efectivamente a las empresas infractoras. Por
ejemplo, la posibilidad de que una empresa pueda postergar indefinidamente el
pago de una sanción o incluso cuestione la validez jurídica de ésta a través
de distintos artificios legales, reduce la capacidad del régimen de sanciones
para cumplir efectivamente con sus objetivos. A propósito de este tema, se ha
argumentado que: “Otros aspectos de la
ley [Federal de Competencia Económica], como la revisión de los casos en
tribunales, han sido menos exitosos....la política de competencia ha sufrido
importantes reveses en los tribunales. 1) De las multas impuestas por la CFC
sólo el 14 por 100 han sido pagadas. La legalidad del 79 por 100 de las
multas se encuentra en proceso de revisión en los tribunales”.6 Es posible argüir, en
consecuencia, que el costo esperado de incurrir en una infracción dentro del
régimen de competencia mexicano queda determinado más propiamente por la
siguiente expresión: Costo Esperado (México) = Multa x
Probabilidad (detección) x Probabilidad (pago) ______________ 5Es preciso mencionar que este régimen de sanciones
de alta efectividad puede ser “calibrado” con el objeto de que el nivel de
sanciones guarde cierto grado de proporcionalidad con el tamaño de la
empresa. Por ejemplo, si se supone que la rentabilidad nominal de una empresa
que participa en un cártel está positivamente correlacionada con el volumen total
de sus ventas, es posible expresar este régimen efectivo de sanciones en
términos de porcentajes sobre el volumen total de ventas de las empresas
infractoras. Por ejemplo, cuando una empresa participa en un cártel y posee
un prospecto de rentabilidad de 40, el monto de la multa disuasoria óptima es
80, ya que con este monto el costo esperado de incurrir en la infracción es
40 —un monto equivalente a sus beneficios. La determinación del monto de la
sanción como porcentaje del volumen de ventas es una práctica común en
distintos regímenes de competencia del mundo. 6Del Villar, R. y F. J. Soto (2005) ‘Logros y Dificultades de la
Política de Competencia Económica en México” ICE, Marzo-Abril 2005,
No. 821, pp 107-123. |
En un régimen jurídico eficiente, la probabilidad de pago es cercana a uno —esto es, la empresa infractora liquida la sanción en un lapso de tiempo razonable. En contraste, en un régimen jurídico ineficiente, es posible que la empresa infractora postergue indefinidamente el pago de la sanción e incluso nunca la pague.7La principal implicación de la tercera proposición es clara: la presencia de ineficiencias procesales reduce el costo esperado de incurrir en una infracción por lo que, en el margen, los incentivos para violar la ley se acrecienta. El siguiente diagrama ilustra este último argumento para el caso de un cártel de alta rentabilidad.
Anteriormente demostramos
que cuando una empresa obtiene una ganancia colusiva de 60 y la probabilidad
de detección es 0.5, una sanción de 150 es suficiente para contener sus
incentivos a la colusión ya que los costos netos de incurrir en la infracción
( D + C ) son mayores a sus beneficios netos ( A ). Por lo tanto, una
economía con un régimen jurídico eficiente en la aplicación de sus
sanciones podría establecer una multa de 150 para disuadir exitosamente la
formación de cárteles. En un régimen jurídico como el mexicano, caracterizado
por marcadas ineficiencias procesales en la aplicación de sus esquemas de
sanciones, este nivel de multa es insuficiente para contener la formación de
cárteles. A fin de sustanciar esta aseveración, nótese en primera instancia
que las ineficiencias procesales se ilustran en el diagrama como una
reducción de ½ a ¼ en la probabilidad efectiva empleada para computar
el costo esperado. En este contexto, resulta claro que una multa de 150 es
insuficiente para contener los incentivos colusivos, ya que el beneficio neto
de esta conducta ilícita se incrementa en una magnitud B mientras que los
costos esperados se reducen en una magnitud D. Esto es, el beneficio neto de
coludirse es estrictamente positivo: A + B > C. La principal implicación de esta última proposición es sencilla:
cuando un régimen jurídico está caracterizado por ineficiencias procesales en
la aplicación de sus multas, un mecanismo inmediato para restaurar la
efectividad del régimen de sanciones es incrementar el monto de las
sanciones nominales que se aplican sobre los infractores.8En el contexto de nuestro último diagrama, la restauración de la
efectividad del régimen de sanciones implicaría incrementar el nivel de las
sanciones nominales de 150 a 240 con el objeto de compensar por los efectos
derivados de las ineficiencias procesales. En consecuencia, la presencia de
ineficiencias procesales en la aplicación del régimen de sanciones en México
plantea la necesidad de trabajar en una reforma que: _______________ 7En casos en los que las empresas logran posponer
indefinidamente el pago de las sanciones, el costo esperado de la infracción
no es estrictamente cero, ya que la empresa incurre en costos asociados al
proceso de litigio en tribunales. En la mayoría de los casos, sin embargo, es
probable que los costos de litigio sean menores que el monto total de la
sanción, por lo que las empresas pueden tener aún incentivos para impugnar la
aplicación de las sanciones. 8El argumento de que la efectividad del sistema de sanciones puede reestablecerse a través de un incremento adicional en el nivel de las sanciones parte del supuesto de que el nivel de las sanciones y la probabilidad de pago son variables independientes. Es posible argumentar, sin embargo, que un incremento en el nivel de las sanciones genera incentivos para que las empresas incrementen sus gastos legales con el objeto de incrementar simultáneamente la probabilidad de no pago. En este último caso, el impacto de un incremento en el nivel de las sanciones sobre el número de infracciones observadas es, a priori, ambigüo. Desafortunadamente, la discusión detallada de este aspecto queda fuera del alcance del presente documento, por lo que se abordará en un documento independiente. Agradezco a Alexander Elbittar, Rodrigo Morales Elcoro y Aarón Schwartzman hacerme reparar sobre este aspecto. |
|
||
|
www.cidac.org |
|||
|
a.
permita incrementar el nivel de las sanciones por violaciones a la
LFCE con el objeto de restaurar la efectividad de sus efectos disuasorios y, b.
permita mejorar los procedimientos legales que inciden sobre la
recuperación efectiva de las sanciones impuestas por la CFC. Si bien ha
habido avances importantes en este tema —v. gr., la más estrecha
colaboración entre la CFC y el Poder Judicial ha permitido que de 2007 a la
fecha, la CFC haya ganado 77% de los juicios de amparo— es necesario seguir
trabajando en esta área.9 III. Sanciones Compensatorias Un segundo instrumento de carácter prospectivo
para el control de daños son las sanciones de naturaleza compensatoria. Este
tipo de sanciones se fundamentan en el principio de proporcionalidad del
daño, que establece que el nivel de las sanciones tiene por objeto
castigar al infractor en proporción al tamaño del daño infringido. Por
ejemplo, es común que una práctica anticompetitiva genere una transferencia
ilegal de rentas entre distintos agentes económicos —v. gr., la
determinación de precios ‘excesivos’ en la provisión de un servicio genera
una transferencia de rentas directas del consumidor a la empresa. En este
caso, un esquema de sanciones compensatorias posee la virtud de reducir los
incentivos para que las empresas se apropien de manera ilegal de rentas
excedentes ya que el nivel de las sanciones permite, eventualmente, recuperar
estas transferencias atendiendo al principio de proporcionalidad. Esto es,
dentro de un régimen de sanciones compensatorias, la práctica ilegal sólo
puede generar rentas excedentes temporales, toda vez que el monto del
daño generado puede ser recuperado a través del esquema de sanciones mismo. En algunas jurisdicciones, la búsqueda de la
recuperación de las ganancias ilícitas obtenidas por un cártel es una
prioridad del esquema de sanciones, como en el caso de los regímenes de
competencia de Suiza, Hungría, Corea y Turquía, entre otros. El régimen de
sanciones por violaciones a la ley de competencia en Alemania merece especial
atención, ya que hace una clara distinción entre las multas que se establecen
con el objetivo de generar un efecto ‘deterrence’ y las multas que se
establecen con el objeto de recuperar las ganancias ilícitas obtenidas por
los cárteles. En particular, las autoridades de competencia alemanas poseen
facultades para iniciar procedimientos que permitan recuperar las ganancias
ilícitas a través del esquema de sanciones mismo. Este procedimiento de
recuperación puede ser llevado a cabo de manera independiente o de manera
conjunta al procedimiento que conduce a la imposición de sanciones
disuasivas, un aspecto que sin duda fortalece la efectividad global del
sistema de sanciones en esa jurisdicción.10 Es importante precisar que si bien el objetivo
de un sistema de sanciones compensatorias es recuperar el monto del daño
generado, es posible que la compensación final a las víctimas directas del
daño nunca ocurra —y, por lo general, nunca ocurre. El hecho de que la
compensación final a las víctimas no sea el principal objetivo de un esquema
de sanciones compensatorias representa la principal diferencia respecto a los
esquemas más generales de compensación de daños, donde el principal objetivo
es precisamente resarcir el daño que ha sido infringido sobre las víctimas.
Volveremos sobre este punto en la siguiente sección. ___________ 9Centro de Estudios Espinosa
Yglesias (2009) “Evaluación del Desempeño de la Comisión Federal de
Competencia” Documento de Trabajo. 10International
Competition Network (2008) “Setting Fines for Cartels in ICN Jurisdictions”,
Reporte del Grupo de Trabajo de ICN en materia de Cárteles para la VII
Conferencia Anual de ICN (Kyoto, Japón). |
Concluimos este apartado
señalando que el objetivo que persigue un régimen de sanciones, sea de
carácter disuasorio o compensatorio, afecta no sólo sus montos nominales
potenciales, sino también su diseño. Por ejemplo, bajo el principio de
disuasión prospectiva, es común que las sanciones se expresen como un
porcentaje sobre el volumen total de ventas de la empresa infractora, en
tanto que bajo el principio de proporcionalidad del daño, la sanción se suele
establecer como un porcentaje sobre las ventas observadas en los mercados
afectados.11 IV. Compensación de Daños Un sistema de compensación de daños y
perjuicios es un mecanismo complementario al régimen de sanciones. Por
ejemplo, en el contexto de un régimen de sanciones ineficiente, es posible
que los infractores tengan incentivos deliberados para seguir infringiendo
daños ya que las sanciones no generan el efecto ‘deterrence’ deseado.
Incluso, en el contexto de un régimen de sanciones eficiente, frecuentemente
las víctimas directas del daño nunca son compensadas. En consecuencia, un
sistema de compensación de daños es un mecanismo complementario al sistema de
sanciones porque, al incrementar los costos esperados de la infracción,
reduce los incentivos para incurrir en las conductas generadoras del daño. Esto es, el costo esperado de la infracción en
un régimen de competencia donde las víctimas pueden ejercer reclamaciones por
daños y perjuicios, puede expresarse como: Costo Esperado (Infracción) = Multa
x Probabilidad (detección) x
Probabilidad (pago) + Daño x
Probabilidad (acción privada)
x Probabilidad (perder)12 Así, al costo esperado de la sanción —primer
renglón del lado derecho de la igualdad— se le adiciona el costo esperado de
tener que enfrentar un proceso legal por compensación de daños, lo que
incrementa sustancialmente los costos esperados de incurrir en la infracción.
Naturalmente, la efectividad del sistema de compensación de daños para
complementar el régimen de sanciones depende crucialmente de su eficiencia
relativa. Por ejemplo, si el proceso jurídico para la reclamación de daños y
perjuicios es sumamente engorroso, costoso, lento e incierto, es probable que
su grado de complementariedad con el sistema de sanciones sea muy reducido. En México, el artículo 38 de la LFCE establece el derecho de los agentes
económicos a buscar compensaciones por daños y perjuicios por la vía judicial: “Una
vez que la resolución de la Comisión haya causado estado, los agentes
económicos que hayan sufrido daños y perjuicios a causa de la práctica
monopólica o concentración prohibida, podrán deducir su acción por la vía judicial,
para obtener una indemnización por daños y perjuicios. Al efecto, la
autoridad judicial podrá solicitar a la Comisión la estimación de los daños y
perjuicios”.13 11En Estados Unidos, por
ejemplo, el volumen de comercio del infractor durante el tiempo que se
observó la infracción sirve de referencia para la determinación de la sanción
base. El volumen de comercio se define como el volumen de comercio realizado
por la empresa infractora en bienes y servicios que fueron afectados por la violación
a las leyes de competencia. 12‘Daño’ representa el monto total del daño
infringido sobre las víctimas; ‘Probabilidad (acción privada)’
representa la probabilidad de que las víctimas efectivamente ejerzan una
demanda por daños y perjuicios y, finalmente, ‘Probabilidad (perder)’
representa la probabilidad de que el infractor pierda el proceso legal por
reclamación de daños. Por simplicidad, la igualdad no incluye los costos
administrativos asociados al proceso legal per se. 13Artículo 38 de
la LFCE. |
|
||
|
www.cidac.org |
|||
|
Si bien esta disposición legal establece explícitamente
el derecho de cualquier agente económico para reclamar daños y perjuicios,
también es cierto que su formulación ignora la marcada asimetría en incentivos
que, para ejercer ese derecho, se observa entre consumidores y empresas. Esto
es, mientras que las empresas poseen por lo general los suficientes
incentivos económicos para buscar la reparación de daños, los consumidores
por lo general carecen de ellos. Volveremos sobre este aspecto de la asimetría
de incentivos entre consumidores y empresas más adelante, pero conviene
ahora ejemplificar algunas de las complejidades de la instrumentación de un
sistema de compensación de daños con un caso concreto. Si bien el caso que se
describe a continuación pertenece más al ámbito de la regulación que al de la
competencia económica, sus características ilustran a la perfección algunas
de las complejidades asociadas a todo sistema de compensación de daños. El caso aludido se refiere al diferendo en materia de
interconexión fijo-móvil que en la actualidad disputan las empresas Telcel
y Axtel. Según el Juez IV de Distrito en Materia Administrativa en el
Distrito Federal, Telcel está obligado a rembolsar a Axtel un
monto aproximado de 1,860 millones de pesos por concepto de tarifas de
interconexión ‘excesivas’ que, como operador de telefonía fija, tuvo
que pagar a este operador de telefonía móvil durante el período 2005-2007.14Asumiendo que esta decisión
judicial se refrenda y que el objetivo final de ésta es reparar el daño a las
víctimas, la pregunta obligada es: ¿quiénes son las víctimas?
En consecuencia, y en caso de que el dictamen judicial
inicial se sostenga en tribunales, es posible que Telcel pueda
interponer una demanda por daños y perjuicios en contra del órgano regulador
con base en la Ley de Responsabilidad Patrimonial del Estado, toda vez que
los niveles tarifarios determinados por el regulador generaron un daño
patrimonial a dicha empresa. Concluimos esta sección retomando brevemente la
aseveración de que los consumidores no poseen, a título individual, los
suficientes incentivos económicos para buscar la reparación de daños. La
lógica de este argumento es que, cuando el monto del daño a recuperar es muy
pequeño en relación a los costos requeridos para promover legalmente esa
recuperación, resulta racional asumir un daño sin compensación. Esta
desproporción entre los costos y los beneficios de la recuperación es una
característica inherente a las demandas que involucran daños individualmente
pequeños pero agregadamente grandes. Sin embargo, esta desproporción
desaparece —y generalmente se revierte— en el caso de demandas colectivas:
procesos en los cuales un conjunto de consumidores afectados comparten los
costos del litigio y obtienen así beneficios netos de un proceso de
recuperación de daños. La instrumentación de un sistema de demandas —o
acciones— colectivas resulta entonces fundamental para reestablecer los
incentivos para la recuperación de daños de los consumidores. _________ 14Toda vez que esta decisión legal aún no es
definitiva, Telcel ha interpuesto un recurso de apelación. |
En la actualidad, el marco
regulatorio que gobierna el ejercicio de las acciones colectivas en México
limita su alcance a materias relacionadas con la protección al consumidor.15En los últimos meses, sin embargo, se ha venido
discutiendo la posibilidad de expandir la cobertura del sistema de acciones
colectivas a otras materias de interés público, como el medio ambiente y la competencia
económica, entre otras. De hecho, el 23 de abril de 2009, el pleno de la
Cámara de Diputados aprobó un dictamen que plantea una reforma al artículo 17
constitucional con el objeto de otorgar a la Procuraduría Federal del
Consumidor, la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente y la Comisión
Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros, facultades exclusivas para la defensa de los derechos colectivos
en sus respectivas materias de competencia. El debate sobre los méritos de
esta reforma constitucional —la cual deberá se ratificada por el Senado de la
República— aún continúa y será, sin duda, materia de álgida discusión en los
próximos meses.Un análisis cuidadoso de los
méritos relativos de ampliar el sistema de acciones colectivas en México
repara en la necesidad de expandir en lo inmediato la cobertura del sistema,
pero a través de un proceso gradual con el objeto demonitorear
empíricamente la evolución de los costos y beneficios que derivan de su
implementación.16 V. Agenda de Reforma El presente análisis ha tenido por objeto
destacar la importancia que para el régimen de competencia mexicano reviste
contar con un sistema eficiente de sanciones así como disponer de un régimen
de compensación de daños más comprensivo. A fin de lograr este objetivo, se
sugiere que nuestro país inicie a la brevedad un proceso de reforma en su
sistema de sanciones que comprenda las siguientes tres fases sucesivas:
a.
Fase I: Régimen Disuasivo.En esta primera fase, las sanciones por prácticas monopólicas deberán
ser determinadas con el propósito exclusivo de disuadir la reincidencia
infractora o la posible réplica de prácticas anticompetitivas por otras
empresas. La primera fase de la reforma comprende la aprobación de un
incremento en el nivel actual de las multas que puede imponer la CFC a las
empresas infractoras. b.
Fase II: Régimen Disuasivo y Compensatorio (Público). En una segunda
fase, se recomienda la instauración de un régimen dual de sanciones
administrado por la CFC. El primer régimen de sanciones tendría como
principio rector la disuasión prospectiva en tanto que el segundo régimen
tendría por objeto principal el establecimiento de sanciones que guarden
proporcionalidad con el daño infringido. En la medida que la CFC establezca
sanciones a partir de una evaluación de los daños infringidos, las
autoridades desarrollarán un ‘expertise‘ en esta materia que, a su
vez, inducirá a los agentes económicos y a los tribunales a familiarizarse
con las técnicas de evaluación de daños. c.
Fase III: Régimen Disuasivo Público y Compensatorio Privado. En la
última fase, se sugiere la desaparición del anterior régimen dual de
sanciones. La CFC conservaría el régimen de sanciones fundamentado en la
disuasión prospectiva en tanto que el régimen de sanciones sustentado en el
principio de proporcionalidad evolucionaría a un régimen técnicamente
robusto de recuperación de daños en el ámbito privado. Esta evolución
deberá comprender también la instauración de un sistema de acciones
colectivas en materia de competencia económica en México. El impacto de esta agenda de reforma sobre la
eficiencia operativa del régimen de competencia mexicano será, sin duda,
importante. _____________ 15A la fecha, la
Procuraduría Federal del Consumidor —en su calidad de institución única
facultada para ejercer defensas colectivas— ha encabezado cinco acciones
legales en esta materia: cuatro en la industria aérea y una más en la
industria de la construcción. La historia de estas acciones legales en México
es claramente limitada, no sólo por las restricciones legales que restringen
su cobertura, sino también porque su ejercicio ha sido relativamente
esporádico. 16Pavón-Villamayor, V. (2009) “Acciones Colectivas en
México”, Documento de Trabajo (Preliminar) de la Red Mexicana de Competencia
y Regulación, CIDAC. |
|
||
|
Centro
de Investigación para el Desarrollo, A.C. |
|